朝“融”里走 往“实”处干

网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 07:45:37编辑：安身为乐网浏览（36）

二、法律规范分析与学说发展 （一）法律规范分析 《行政诉讼法》（2014）除了在第70条保留了违反法定程序之外，它又在该法第74条第1款规定的确认违法判决要件中，添加了程序轻微违法和对原告权利不产生实际影响两个新概念。

但何以人们会接受这种法律？毫无疑问，它是人们权衡利弊的结果。但新型权利却不同，它是一种自觉性的权利。



其次，既往社会事实是向后的，故其每每也按照已存在着相关习惯来调整，而新生社会事实是向前的，或许在其中也存在着人们面对它时的习惯做法，但这种习惯做法经常并不具有稳定性。显然，这与立法及法律的科学性、稳定性、权威性要求背道而驰，更与人们期望通过立法而实现社会交往的和谐有序、社会秩序的长治久安南辕北辙。只要是选择，就意味着它已经逃离了自发性本有的原汁原味，而或在不同的自发性之间做出了有利于人们需要的选择，或对自发性本身赋予了某种自觉性，或对自觉性本身赋予普遍性，并使自觉性反过来形似自发了(自觉的自发)。固然，新型权利的内部根据在于法律规范或司法裁判，但法律规范也罢，司法裁判也罢，其在创制和认可新型权利的时候，必须立基于上述两种社会事实之上，这样，新型权利的创制或认可才是有的放矢，否则，立法或裁判，就只能是立法者或司法者的天马行空、任由想象、无的放矢了。在成文法国家，司法纵不是法律的自动售货机，也必须遵循以法律为准绳的基本执业操守。

其三，在功能指向上，诚如前文所言，纵然司法裁判的结果能够成为一种判例，进而其在某一个案中所裁判的权利能被普遍化为新型权利，但其在功能指向上仍主要作为裁判规范存在，而不是行为规范。藉由立法创制或认可新型权利，程序冗、成本高且风险大，故认真对待判例制度，借助司法裁判应对新生社会关系，创制或认可新型权利，既能及时规制相关社会关系，也能补救立法在新兴权利规范中的上述缺陷。（2）就体系解释而言，这里要处理与《行政诉讼法》（2014）第70条之间的逻辑关系，其解释结果不致于在行政诉讼法体系内产生紧张关系。

行政复议机关拟作出的行政复议决定将对利害关系人产生不利影响时，应当通知利害关系人参加行政复议，行使复议权利。也就是说，凡是行政行为违反法定程序，且损害原告合法权利的，原则上都应当适用撤销判决，即使是程序轻微违法也是如此。在最高法院公布的17个判例中，确认判决有7个，其中6个为确认违法判决，1个为确认无效判决。[50]所以，本文认为，法院在适用确认违法判决时，宜兼顾如下几个问题：其一，法院对被诉行政行为违反法定程序若作出确认违法判决，应当考虑被诉行政行为与原告权利之间是否存在没有实际影响的情形。

定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案适用确认违法判决的理由是因撤销被诉行政行为无实际意义，且可能会损害公共利益。法院认为：但县政府在作出被诉112号通知之前，未听取当事人的陈述和申辩意见，事后通知城东公司和定安支行举行听证，违反‘先听取意见后作决定的基本程序规则。



法院认为：被上诉人射阳广电出版局于2013年5月13日作出‘射文广新注告字[2013]1号行政许可注销公告，对被上诉人依法取得的‘射民演01号营业性演出许可证予以注销，之前未告知被上诉人依法享有陈述、申辩权，之后又未向被上诉人送达该注销决定，程序严重违法，故原审法院依法判决撤销上诉人射阳广电出版局于2013年5月13日作出的‘射文广新注告字[2013]1号行政许可注销公告并无不当。在这样的行政程序分类框架之下，相同情形的程序违法，如行政机关超过法定期限五天之后作出的行政行为，对干预行政行为来说可能构成违反法定程序，而对于给付行政来说也可能被认定为是程序轻微违法。在这样的程序分类框架下，行政行为违反有独立价值行政程序的，宜认定违反法定程序，不可补正，如听证程序。在没有法定程序的情况下，法院仍然采用正当程序原则的司法审查标准，但它不断地扩大其适用的行政领域范围。

因为从该第74条第1款第2项规范逻辑看，程序轻微违法和对原告权利不产生实际影响是法院适用确认违法判决的两个必备要件，最高法院《行诉解释》第96条用后一要件（对原告权利不产生实际影响）来界定前一要件（程序轻微违法），可能与该条的立法要旨不合。那么什么是补救措施呢？一种权威的解释是：补救措施包括使违法行政行为不失去效力的措施，以及消除争议、缓解矛盾的补救措施。在判例2中，法院引用《全面推进依法行政实施纲要》中的程序正当来强化其裁判理由，其支撑点从判例1的正当程序原则转到了国务院的规范性文件，这种裁判方式十分契合中国法官习惯于引用制定法的裁判逻辑。见前注[4]，江必新，第469-470页。

《行政诉讼法》（2014）实施之后的4个判例中，除涉及被诉行政行为违反正当程序原则外，也都属于违反法定程序的判例，其中有1个判例还被法院认定为构成对法定程序的重大且明显违反。也就是说，法院作出确认违法判决有时还可以责令被告采取补救措施。



司法审查 一、引言 2009年我在《法学研究》第2期发表了题为《对违反法定程序的司法审查》一文，该文基于《最高人民法院公报》（1985-2008）所发布的相关判例，结合行政法学既有的学说，对《行政诉讼法》（1989）第54条第2项第3目违反法定程序这一司法审查标准当如何解释这一问题，借助个案—规范的方法论框架，分析法院判例中的裁判理由，进而得出如下两个结论：（1）认定标准。如瑕疵的治愈、违法行为的转换制度，就属于这种对应措施。

本文认为，基于权利与义务同等重要性，此处应当作目的性扩张解释，将原告的义务也包括其中，才能达成法规范体系上的逻辑自洽。进而言之，依照《行政诉讼法》（2014）第70条规定，对所有违反法定程序的被诉行政行为，法院都可以适用撤销判决，但若有该法第74条第1款特别规定情形之一的，裁判方式就要改撤销判决为确认违法判决。[3]由此可知，在轻微→严重这一语言分析框架中，如同光谱的亮→暗那样，但在哪一个刻度上划出严重与轻微分界线，抽象的、可操作性标准可能是不存在的。但是，这种通过对判例整理研究所得出的相关结论，也为今后本课题的拓展性研究提供了较为充分的实证基础。也就是说，法院在这16个判例中对行政程序违法的司法审查，其价值取向有不清晰的。……制定司法解释这一块，显示出具有创制新规则的作用。

但是，若行政相对人因该被诉行政行为违法导致其人身、财产损害的，他可以请求行政赔偿，行政机关也有采取补救措施的义务。现原告要求撤销两被告所作《限期拆除通知书》已无必要，故对原告的诉请本院不予支持。

[45]所以，在认定行政程序违法时，区分行政程序保护对象意义重大，毕竟《行政诉讼法》是以保护公民、法人或者其他组织合法权益为首要目的，其次才是监督行政机关依法行政。1.撤销判决（包括撤销并责令重新作出）。

[25] 最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷）第105号案例，中国法制出版社2013年版，第122-127页。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）作为国务院文件，并不具有与行政法规那样的法规范效力。

但是，最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》（1991）第68条规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。[52] 补救措施是指行政机关采取一些使被诉行政行为不失去效力的措施以及缓解、消除行政机关对相对人负面影响的措施，这些补救措施应当在行政机关的权限或者职责范围以内。本案中，在施桂英未被通知到场的情况下，难说其人身权、财产权因强制搬迁有什么法定损害。对原告权利不产生实际影响作为确认违法判决的要件之一，涉及证明责任如何分配问题。

那么，在行政行为程序轻微违法，又对原告权利产生实际影响时，法院当作何种判决呢？从逻辑上讲，它不适用确认违法判决，这一点在立法原旨中也可以得到支持。在6个确认违法的判例中我们可以发现，只有一个直接以程序违法为由确认违法的判例，即寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府解除政府特许经营协议案。

[66] 注释: [1] 公报案例，是指《最高人民法院公报》发布的案例。[8] 最高人民法院行政审判庭编：《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第9页。

[14]2014年12月最高法院以第38号指导案例再次公布田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，可以看作是最高法院对这一通说的进一步强化。（2）补救措施的目的是解决行政争议。

判例4. 赵博诉平邑县人民政府土地行政复议案。在最高法院《若干解释》第56条之下此案适用驳回诉讼请求判决，因有其他应当适用判决驳回诉讼请求的情形之规定，在法律依据上是说得过去的。因法律文书的送达事关行政相对人和利害关系人及时行使权利与履行义务，所以，法律、法规通常规定多种法定送达方式，以确保行政机关可以选择其中最恰当的送达方式，将法律文书送达行政相对人和利害关系人。因为，在行政诉讼裁判方法的逻辑体系中，确认违法判决本身就是撤销判决的一个补充判决，它的法构造是，本应适用撤销判决情形+法律特别规定=确认违法判决。

在前述射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案中，射阳县文化广电新闻出版局也没有向被上诉人送达该注销决定。若行政相对人请求行政机关履行赔偿义务，应当对行政行为造成的损害提供证据，因为只有行政相对人自己最清楚自己人身权、财产权所受的损害状况。

在今天的现实生活中，法规范上法院、行政机关和行政相对人的正三角结构，在现实中有时变形为偏正结构。所以，对行政程序违法司法审查的价值取向上，如果说合法/违法事关每个国家对‘依法行政原则的理解，而对违法的法律后果和处理机制的差异，则凸显每个国家在法政策方面的不同考量。

此时，法院当作何种判决，这一观点是难以给出妥当性答案的。（4）依申请的行政行为，缺少提出过申请的材料。